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如何精准写不予批准逮捕的法律意见书——解读

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如何精准写不予批准逮捕的法律意见书——解读

发布时间:2019-02-12 热度:

如何精准写不予批准逮捕的法律意见书——解读刑诉法第79条

2018-03-02


作为一个专业的刑事律师,向检察院提交不予批准逮捕的法律意见书,是常有的工作之一。笔者看过不少律师的不予批准逮捕的法律意见书,往往都是泛泛而谈,大而无当,洋洋洒洒,却不中要害,没有说到案件的关键点 很多律师甚至分不清关于逮捕的法律依据。

刑诉法关于逮捕的法律依据规定于79条,分三款规定,但这三款所规定的内容是有区别的。第一款规定的是适用逮捕的一般条件,即逮捕的三要件——有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审尚不足以防止发生下列五种社会危险性的情形:(一)可能实施新的犯罪的; (二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的; (四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。也就是说,如有上述的五种情形,往往会被逮捕。

第二款规定的是适用逮捕的特殊条件,即可以径行逮捕的三种情形:第一,有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的;第二,有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪的;第三,有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,身份不明的。符合这三种情形的犯罪嫌疑人,或主观恶性较大,或犯罪恶习较深,或缺乏可不予羁押的基本条件,均表现出极大的人身危险性,因此,出现此三种情形的情况,可以不再考虑79条第一款所规定的五种社会危险性情形而径行逮捕。也就是说,第二款优先于第一款适用。

 第三款规定了可以转逮捕的条件。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。也就是说,适用第三款的犯罪嫌疑人、被告人首先的前提是在取保或者监视居住期间违法规定,且达到情节严重的情况。

刑诉法第七十九条的规定,是关于逮捕的法律依据,也是关于逮捕的总纲领。对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕。这法条体现三点:第一,“有证据证明有犯罪事实”,这个是关于逮捕的首要条件;第二,“可能判处徒刑以上刑罚”;第三,社会危险性。笔者认为,辩护律师写不予批准逮捕的法律意见书,必须紧扣此法条。

关于第一点的“有证据证明”,此时的辩护人还无法看到案件材料,只能通过会见详细了解事实的经过,要关注细节。比如审查刑法所保护的社会关系受到侵犯是否有证据证明,犯罪嫌疑人有何种客观行为及造成何种后果是否有证明证明(比如故意伤害案件,是否有伤情鉴定并予以告知犯罪嫌疑人),犯罪嫌疑人实施客观行为时持何种心态是否有证据证明,犯罪嫌疑人达到了法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力是否有证据予以证明。必要时,辩护人也应当提交相关证据予以反证,争取不予逮捕。

关于第二点的“可能判处徒刑以上刑罚”,实践中的检察院对此往往重视不够,以此点来论述争取不予逮捕的效果并不明显,结果是导致相当一部分的已逮捕的案件其实并不符合逮捕的预期刑法条件,更直接的后果是捕后不诉、捕后判轻缓刑,也是导致现实中被羁押人数居高不下的原因之一。当然,作为辩护人,在论述此点时,必须综合案件考虑犯罪的性质(案件类型)、犯罪情节、社会危害性等,犯罪嫌疑人是否存在自首、坦白、立功等从轻减轻情节,甚至可以结合以往的案例来论述,特别是案件所在地的法院类似案例

关于第三点“社会危险性”的问题,侦查机关在提请逮捕时往往并不提供社会危险性条件的证据或者说明理由,现实中也往往导致不符合刑事诉讼法规定精神的“构罪即捕”的泛滥。刑事诉讼法规定的五种社会危险性均应是“现实存在的危险”,认定是否存在这种危险需要看相关行为和表现,而不能凭空下结论,必须有证据证明。也就是说,对有无社会危险性的认定应当由客观依据。笔者认为,具体可以细化为不到案的危险、妨碍取证作证的危险、继续违法犯罪的危险。例如,犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案,其犯罪习性等说明其实施新的犯罪可能性较大,而有吸毒、赌博恶习,或者以犯罪所得为主要生活来源的,在其犯罪诱因未消除之前,重新犯罪的可能性也大,应当认定具有继续违法犯罪的危险。当然,辩护律师可以通过搜集反证有针对性证明犯罪嫌疑人无上述的社会危险性,则取保的机会大为提高。



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